Arms
 
развернуть
 
650991, г. Кемерово, ул. Н. Островского, д. 12
Тел.: (384-2) 36-90-26
oblsud.kmr@sudrf.ru
схема проезда
 
650991, г. Кемерово, ул. Н. Островского, д. 12Тел.: (384-2) 36-90-26oblsud.kmr@sudrf.ru
ДОКУМЕНТЫ СУДА
Обзор судебной практики № 01-19/320 от 23.06.2005 по делам о преступлениях, предусмотренных ст.ст.159, 160, 165, 242, 327 УК РФ
01-19/320
от 23.06.2005г.
О Б З О Р
судебной практики по делам о преступлениях,
предусмотренных ст.ст.159, 160, 165, 242, 327 УК РФ
 
г.Кемерово                                                                                               май 2005г.
 
         Обзор судебной практики подготовлен в связи с поступившим письмом и.о. начальника Главного Управления внутренних дел Кемеровской области №40/13-254 от 17.03.05г., на основе анализа 192 уголовных дел, поступивших из районных (городских) судов Кемеровской области, кассационной и надзорной практики Кемеровского областного суда и Верховного Суда РФ. 
Статья 159 УК РФ – Мошенничество
Мошенничество - хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. То есть предметом мошенничества является как имущество, так и право на чужое имущество, что реально обеспечивает в дальнейшем возможность фактического завладения им, пользования и распоряжения.
Право это может быть закреплено в различных документах: завещании, доверенности, ценных бумагах и т.д.
Объективная сторона мошенничества состоит в совершении обманных действий в целях незаконного получения чужого имущества или права на имущество, в злоупотреблении доверием потерпевшего в тех же целях.
Таким образом, диспозиция ст.159 УК РФ закрепляет способ действий преступника – путем обмана или злоупотребления доверием. Способ действий преступника при мошенничестве носит либо «информационный» характер, либо строится на особых доверительных отношениях с потерпевшим. Виновный вводит потерпевшего в заблуждение искажением фактов или умолчанием об известных ему обстоятельствах, путем уверений или умолчаний создает у потерпевшего уверенность в правомерности или выгодности для него передачи имущества или права на него.
Обман как средство ввести в заблуждение потерпевшего может выражаться в искажении юридических или фактических данных, в ложном сообщении о личностных данных, в представлении подложных документов для получения материальной выгоды. Таким образом, обман при мошенничестве выражается в ложном утверждении о том, что заведомо не соответствует действительности, либо в умышленном умолчании о фактах, сообщение которых было обязательно.
Другой формой мошенничества является злоупотребление доверием. Суть злоупотребления доверием как мошеннического способа изъятия чужого имущества состоит в использовании доверительных отношений, сложившихся между виновным и потерпевшим. Для того чтобы злоупотребление доверием было признано способом мошеннического завладения чужим имуществом, виновному недостаточно вызвать своими действиями особое к себе доверие со стороны потерпевшего или же пользоваться этим доверием в силу особых отношений, существующих между ним и потерпевшим. Виновному необходимо убедить потерпевшего передать в его распоряжение имущество.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 13.01.05г. приговор Орджоникидзевского районного суда г.Новокузнецка от 21.10.04г.  в отношении Ечина в части квалификации его действий по ч.3 ст.159 УК РФ оставлен без изменения.
Коллегия указала, что Ечин обоснованно осужден за мошенничество, совершенное в крупном размере. Его вина подтверждена совокупностью доказательств, приведенных в приговоре.
Доводы осужденного о том, что, предоставляя   банку информацию о финансовом положении ООО «Аметист», он не преследовал цели обмана или введения банка в заблуждение, опровергаются конкретными действиями Ечина.
Так, Ечиным в анкете индивидуального заемщика были скрыты сведения о своих кредиторах – Стефанцове и Трегубове, которые еще до получения Ечиным кредита предъявили к нему требования о возврате предоставленных денежных средств.
21.05.01г. Ечиным заключен кредитный договор на 200 тыс. руб. якобы  для приобретения квартиры, а также 21.05.02г. он выступил поручителем  по кредитному договору Кабышева на 200 тыс. руб. для приобретения квартиры. В обоих случаях Ечиным   представлены подложные документы – счет–фактура №21 от 14.05.02г. и квитанция к приходному ордеру №21 от 14.05.02г. о приобретении якобы мягкой мебели у Сиднева на сумму 1750760 кредита. О том, что данные документы подложные, доказано показаниями  свидетеля Сиднева, заключением технической экспертизы. Эти же документы были представлены Ечиным в банк  с заявлением о предоставлении кредита на 3 млн.руб. как доказательство оборотных средств предприятия.
22.04.02г. Ечиным в банк представлен бухгалтерский баланс, в котором указано, что ООО «Аметист» принадлежат основные средства на сумму 11936780 руб., хотя согласно договору купли-продажи Храмцова продала их Ечину 08.05.02г., а  зарегистрировал он право собственности 27.05.02г. При этом 08.05.02г. он зарегистрировался как ЧП Ечин, до этого 18.04.02г. как ООО «Аметист» с единственным учредителем Ечиным, а 08.05.02г. ЧП Ечин сдает в аренду ООО «Аметист» все зарегистрированные на нем нежилые помещения по ул.Толмачева, 59А без права выкупа.  Доводы жалобы осужденного, что этим  ЧП Ечин обеспечивал кредит в 3 млн. руб. ООО «Аметист» неубедительны, так как от банка эти обстоятельства были скрыты, а при проверке представителем банка Головко основных средств ООО «Аметист» Ечиным нежилые помещения были представлены как собственность ООО «Аметист». В бухгалтерском балансе общества, представленном в налоговую инспекцию за 9 месяцев 2002 года указано, что собственных основных средств у ООО «Аметист» нет.
В обеспечение кредита в 3 млн. руб. в залог Ечиным  было указано нежилое помещение по ул.Толмачева, 59А площадью 1780.9 кв.м., но несмотря на все предпринятые банком меры  Ечин уклонился от оформления долгосрочной аренды земли, скрывался от нотариуса и представителей банка, что подтверждено показаниями свидетеля Карагеоргий, представителя потерпевшего Шабалова, письмом учреждения юстиции, справкой управления по земельным ресурсам и другими доказательствами.
В результате уклонения Ечина от регистрации договора ипотеки, кредит в 3 млн. остался необеспеченным  залоговым имуществом, что  также подтверждает умысел Ечина на обман банка, на невозвращение  кредита.
Свидетель Кабышев в судебном заседании  пояснял, что кредитная линия еще не была открыта, а они уже не хотели платить  кредит, велись переговоры с юристом Анакиным о фиктивном договоре с «Эскейп». Договор Ечина с ООО «Эскейп» от 22.05.02г. на поставку металлопроката был направлен на уклонение от уплаты кредита банку, на обман банка, все действия совершались по инициативе Ечина, что установлено приведенными в приговоре доказательствами. Вся сумма кредита была выбрана Ечиным в короткий срок - с 19 июня до 15 июля, через приходные документы общества 3 млн. руб. не прошли, деньги хранились в сейфе у Ечина.
В случаях злоупотребления доверием необходимо доказать, что умысел на присвоение чужого имущества или права на имущество был у виновного до совершения действий по завладению имуществом.
Преступник, прибегая к обману или злоупотреблению доверием, добивается, чтобы потерпевший добровольно передал ему имущество, либо право на него. Добровольность передачи имущества при этом мнимая, так как обусловлена обманом.
Практика показывает, что не всегда данные положения учитываются следственными органами при квалификации деяния.
Так, приговором Мысковского городского суда от 12.11.03г. Незамаев осужден по п.«б» ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции УК РФ до 08.12.03г.). Коротков по ч.1 ст.159 УК РФ оправдан (на момент совершения преступления не достиг 16-летнего возраста). 
Суд переквалифицировал действия обвиняемых с грабежа на мошенничество, поскольку квалификацию действий Незамаева и Короткова органами предварительного следствия признал неверной.
Так, потерпевший Болдышев в суде показал, что, спускаясь по лестнице подъезда дома по улице Кузнецкая, 1, встретил обвиняемых, которые прижали его лицом к стене и вытащили из кармана ключи, две зажигалки, конфеты. Деньги он передал им сам по их просьбе. Заведя его в комнату на 2 этаже, обвиняемые составили протокол об изъятии денег, представившись работниками милиции. Он им поверил, и на следующий день пришел за деньгами в милицию, где понял, что его обманули.
Сами обвиняемые последовательно показывали, что они до изъятия денег у потерпевшего представились работниками милиции.
Проверяя правильность принятого судебного решения в кассационном порядке 08.01.04г. судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда указала, что суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что действия обвиняемых необходимо правильно квалифицировать как мошенничество, а не грабеж. Судом установлено, что еще до полной возможности пользоваться деньгами потерпевшего, обвиняемые использовали обман потерпевшего.    
Необходимо отметить, что четкое определение признаков состава мошенничества, способов его совершения, целей и мотивов, имеет определяющее значение при разграничении мошенничества от иных составов преступлений.
К примеру, при решении вопроса о наличии либо отсутствии в действиях лица состава преступления, предусмотренного ст.186 УК РФ (Изготовление или сбыт поддельных денег или ценных бумаг), необходимо установить, являются ли денежные купюры, монеты или ценные бумаги поддельными и имеют ли они существенное сходство по форме, размеру, цвету и другим основным реквизитам с находящимися в обращении подлинными денежными знаками или ценными бумагами.
Данные положения закреплены в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 28.04.94г. №2 «О судебной практике по делам об изготовлении или сбыте поддельных денег или ценных бумаг».
В тех случаях, когда явное несоответствие фальшивой купюры подлинной, исключающее ее участие в денежном обращении, а также иные обстоятельства дела свидетельствуют о направленности умысла виновного на грубый обман ограниченного числа лиц, такие действия могут быть квалифицированы как мошенничество.
Изготовление с целью сбыта и сбыт денежных знаков и ценных бумаг, изъятых из обращения (монеты старой чеканки, советские деньги, отмененные денежными реформами и т.п.) и имеющих лишь коллекционную ценность, не образуют состава преступления, предусмотренного ст.186 УК РФ, и должны, при наличии к тому оснований, квалифицироваться как мошенничество.
Другой пример –
Действия лица, сбывающего под видом наркотических, психотропных, сильнодействующих или ядовитых какие-либо иные средства или вещества с целью завладения деньгами или имуществом граждан, следует квалифицировать как мошенничество (Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.05.98г. №9 «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодейству-ющими и ядовитыми веществами».
Мошенничество может быть совершено только с прямым умыслом. Определение наличия умысла на совершение хищения путем обмана или злоупотребления доверием является обязательным условием привлечения лица к уголовной ответственности за мошенничество.  
Так, судебной коллегией по уголовным делам Кемеровского областного суда отменен приговор Рудничного районного суда г.Кемерово от 31.07.03г. в отношении Шубина и Бочарова, осужденных по п. «а, в» ч.2 ст. 171 УК РФ, ч.1 ст.30  п. «а» ч.3 ст.159 УК РФ, уголовное дело прекращено за отсутствием в их действиях состава преступления по следующим основаниям.
Признавая Шубина и Бочарова виновным в мошенничестве, суд исходил из того, что осужденные приготовились к мошенничеству, хищению путем обмана, т. к. изготавливали поддельную водку для ее реализации потребителям, заведомо обманывая их в качестве продукции.
Таким образом, суд признал факт изготовления поддельной водки, путем разлива по бутылкам с наклеенными водочными этикетками спиртосодержащей жидкости, достаточным основанием для привлечения осужденных к уголовной ответственности.
Между тем преступление, за которое осуждены Шубин и Бочаров, может быть совершено только при наличии прямого умысла, однако данных о совершении Шубиным и Бочаровым умышленных действий, направленных на завладение чужим имуществом путем обмана, в материалах дела не имеется.
Сделать вывод о наличии умысла на совершение хищения и о наличии состава преступления вообще зачастую бывает затруднительно. Вопросы, возникающие при расследовании по делам данной категории, обусловлены своеобразием совершения крупных хищений в условиях рыночной экономики. Определяющая черта этого своеобразия – тщательная маскировка под финансово-хозяйственную деятельность, либо под деятельность общественной организации.
В последнее время появились отличные от традиционных виды мошенничества, связанные с созданием так называемых финансовых пирамид, фиктивных инвестиционных фондов и т.д. Подобные дела проверялись в кассационном порядке Верховным Судом РФ. Правильно выстроенная схема доказывания по таким делам, понимание доказательственного значения собранных материалов, в конечном итоге, вели к обоснованному привлечению виновных лиц к уголовной ответственности и принятию справедливого судебного решения по делу.
Магаданским   областным   судом   02.09.02г.  руководители общественной  организации  «Афина» Косолапов и Полищук осуждены по пп. «а, б» ч.3 ст.159 УК РФ и по ч.3 ст.30, пп. «а, б» ч.3 ст.159 УК РФ, а  по  ч.1  ст.210 УК РФ - оправданы за отсутствием в их действиях состава преступления. 
Они  признаны  виновными  в  хищении  чужого имущества путем обмана  и  злоупотребления  доверием, совершенном организованной группой, в крупном  размере,  и  покушении  на хищение чужого имущества путем обмана и злоупотребления  доверием,  совершенном  организованной  группой, в крупном размере. 
В  кассационных жалобах осужденные Косолапов и Полищук просили об изменении  приговора.  Косолапов  утверждал,  что  у него не было умысла на хищение  денежных  средств, поскольку общественная организация «Афина» была официально  зарегистрирована  в управлении юстиции, о чем в материалах дела имеется   соответствующее   свидетельство,   у   нее   был   устав,  велась бухгалтерская   отчетность,   выплачивались   налоги;   считал,   что  факт использования  им  в  личных целях денежных средств, поступивших в качестве членских  взносов  в  организацию «Афина», материалами дела не подтвержден.
Адвокат в  кассационной жалобе просил оправдать подзащитного Косолапова по предъявленному  обвинению,  сославшись  на недоказанность вины Косолапова в хищении  денежных  средств,  поскольку потерпевшие вносили их добровольно и некоторым   из  них  были  возвращены  суммы,  связанные  с  вступлением  в общественную  организацию  «Афина»;  все деньги - это вступительные взносы, сдавались в кассу и расходовались согласно уставу общественной организации.
Судебная  коллегия  по уголовным делам Верховного Суда РФ 10.04.03г. приговор   оставила   без   изменения,   а   кассационные   жалобы   -  без удовлетворения,   указав  следующее. 
Виновность  осужденных  Косолапова  и Полищука  в совершении преступлений материалами дела установлена. Как видно из их показаний, данных в ходе судебного разбирательства, они создали в г.Магадане общественную организацию социальных новаций «Афина», председателем совета которой был избран Полищук, а его заместителем - Косолапов. Виновные не отрицали, что основным содержанием деятельности  организации было приглашение в нее новых членов, которые при вступлении вносили денежную сумму, эквивалентную 1900 долларам США. Лица, внесшие данную сумму денег, в свою  очередь  вовлекали  в  организацию  других  лиц,  при этом за первого приглашенного,  который  полностью  внес вступительный взнос (1900 долларов США), они получали сумму, эквивалентную 300 долларам США, за второго - 900, а  если  нового  члена  привлекал  ранее  приглашенный этим лицом, то – 600 долларов  США. 
Содержащиеся в кассационных жалобах доводы о том, что устав Магаданской городской общественной организации социальных новаций «Афина» в установленном  порядке  зарегистрирован в государственных органах и поэтому деятельность  организации  соответствовала  действующему  законодательству, признаны  судом  необоснованными,  поскольку  устав  не предусматривал вида деятельности, которым   фактически  занимались  руководители  организации Полищук и Косолапов.   Аргументы кассационных жалоб виновных об информированности   приглашенных  в  организацию  «Афина»  об  условиях  ее деятельности  также  необоснованны. 
Как  видно из показаний многочисленных потерпевших,  свидетелей,  а  также  из других материалов дела, Полищуком и Косолаповым была разрботана целая система вовлечения в организацию граждан с целью  ввести  их в заблуждение и убедить отдать свои денежные средства. Вовлекаемые  в  организацию  лица  приглашались  в престижные помещения – в гостиницу   «ВМ  Центральная»,  учебно-информационный  центр  администрации Магаданской  области  и  в др. Собрания проводились полусекретно, при входе стояла   охрана,   совершавшая   досмотр   с   помощью  металлоискателя.  У приглашенных  отбирались  письменные  обязательства  о конфиденциальности и неразглашении  сведений  о  деятельности  организации  «Афина». 
В ходе так называемых  «гостевых семинаров» Полищук и Косолапов в форме чтения лекций, путем   использования  псевдонаучной  терминологии  создавали у аудитории ошибочное представление о возможности быстрого обогащения при участии в деятельности   организации  и  при  использовании  метода  «многоуровневого сетевого маркетинга», при этом умышленно умалчивалась достоверная информация  о том, что большинство участников организации «Афина» не смогут не  только  получить  доход,  но  и  с неизбежностью потеряют внесенные ими деньги
Находившиеся  в зале члены организации и вовлеченные Косолаповым и Полищуком  граждане своим поведением и одобрительными репликами создавали у вновь приглашенных  лиц  впечатление  успешной  деятельности  организации «Афина». После вступления в организацию граждан привлекали к участию в информационных и рабочих семинарах, проводили с ними  индивидуальные собеседования  с  целью  обучения их методам вовлечения в организацию своих знакомых  и  родственников, пользующихся  взаимным  доверием,  при этом не раскрывая характера деятельности организации  «Афина». Об этом вновь приглашенные  лица  должны  были узнавать в ходе семинаров от руководителей организации.
Из показаний потерпевшей Ротко в судебном заседании видно, что 28.01.01г. она вступила в организацию «Афина» по приглашению своей знакомой.  29.01  и  05.02.01г.  она передала туда 500 и 400 долларов США и затем посещала семинары организации, там давали рекомендации по   приглашению  людей.  На  «гостевых  семинарах»  использовалась  группа поддержки   из  числа  членов  организации,  целью  которой  было  оказание определенного влияния на сомневающихся, применялись методы психологического воздействия на человека с  целью изменения его сознания, о чем она может уверенно  судить  как  психолог. Она никого не пригласила и считала, что ее обманули.  
Как  показал потерпевший  Кубе, 24.12.00г. он по приглашению  знакомой  пришел  в  бизнес-клуб в гостиницу «ВМ Центральная». Поскольку  необходимых  для  внесения  в  организацию денег у него не было, Полищук  дал  ему  отсрочку  на  одну  неделю, но при условии внесения 1300 долларов  США.  К тому времени он продал свой автомобиль и решил вступить в организацию,  так  как его знакомая ему постоянно звонила и утверждала, что она  за две недели вернула свои деньги. Он внес в организацию 1300 долларов США,   после  чего  посещал  семинары  Полищука  и  Косолапова,  по  своему содержанию  они  были  идентичными  и повторялись слово в слово. На учебных семинарах  ведущие  их  консультанты  говорили  о том, как нужно приглашать людей  в  организацию. Он понял, что попал в ловушку мошенников, которые, обещая людям «золотые горы»,   выманивали   у   них  деньги  методами психологического  воздействия.
Аналогичные показания в части передачи денег дали в судебном  заседании и другие потерпевшие. Из их показаний следует, что  деньги  (валюту)  в  организацию  «Афина»  они передавали под влиянием обмана относительно   возможности   получить  быстрый  и  большой  доход, сформированного  целенаправленной  системой действий Полищука и Косолапова.
 В соответствии с заключением экспертов, проводивших математическую экспертизу, при самом выгодном варианте перераспределения денежных  средств  среди  членов  организации  «Афина» только 25% ее членов имели теоретическую возможность вернуть свой вступительный взнос и получить прибыль,  а оставшиеся 75% не только не смогли бы получить прибыль, но и не имели возможности вернуть внесенные средства. Поскольку каждый привлеченный в  организацию и внесший вступительный взнос в полном размере 1900 долларов США для возврата вложенных средств должен был пригласить как минимум трех человек,  а последние еще по три человека каждый и т. д., количество людей, теряющих и не возвращающих свои деньги, с ростом числа членов организации не уменьшалось бы, а возрастало.
Выводы экспертов, проводивших комплексную экономическую экспертизу,   свидетельствуют   о   том,  что  деятельность организации «Афина»  не  может быть признана общественной, поскольку, хотя она и была   создана  в  соответствии  с  требованиями  закона, т.  е. учредительные и  иные  документы  не  противоречили  законодательству, ее фактическая деятельность  не отвечала требованиям, предъявляемым законом к общественным организациям. Деятельность организации являлась коммерческой, т.к. она занималась систематическим получением доходов и это было ее единственной целью. Возврат денежных средств всем членам организации при их участии в предложенной Полищуком и Косолаповым системе перераспределения не гарантирован.
Из заключения экспертов, проводивших судебно-психологическую экспертизу, видно, что при вовлечении граждан в деятельность организации со стороны Полищука и Косолапова на приглашенных оказывалось психологическое воздействие. Основным методом этого воздействия было  внушение с использованием техники нейролингвистического программирования, что повлияло на  принятие  гражданами  решения  о  вступлении в организацию и внесении денежных  средств.  
Всесторонне  исследовав обстоятельства дела и правильно  оценив все доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу   о   доказанности  вины  Полищука  и  Косолапова  в мошенничестве,  совершенном организованной группой лиц в крупном размере, а также в покушении на мошенничество с теми же квалифицирующими признаками.
 
Обязательный признак субъективной стороны - корыстная цель. Совершение лицом деяния, формально содержащего признаки мошенничества, не с корыстной целью, а вынужденно, к примеру с целью покрытия собственных расходов, не образует состава преступления.
Пример из практики Верховного Суда РФ:
Так, органами   предварительного   следствия   Р.  обвинялся  в  совершении мошенничества: являясь врачом-ортопедом районной  больницы  Республики Татарстан и  обучаясь на курсах повышения квалификации в г.Казани с 5 мая по 30  июня 1997 г., с целью завладения чужим имуществом в конце июня 1997г. у неустановленного лица приобрел фиктивный счет о проживании в гостинице «Булгар»  с  5 мая по 14 июня 1997 г., предъявил его к оплате в бухгалтерию районной больницы,  получил  обманным путем 2896 деноминированных рублей и присвоил их.
Сабинским  районным  судом  Республики  Татарстан 04.10.99г. Р. оправдан  по  ч.1  ст.159  УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Заместитель  Генерального  прокурора  РФ в протесте поставил вопрос об отмене  судебных решений и направлении дела на новое судебное рассмотрение, поскольку, по его мнению, вина Р. доказана.
Президиум  Верховного  Суда  РФ  12.07.00г. протест оставил без удовлетворения, указав следующее.
Р.,  как  в  процессе  досудебной  подготовки  дела,  так и в судебном заседании  давал  последовательные показания о том, что, обучаясь на курсах
повышения  квалификации  в г.Казани с 5 мая по 30 июня 1997 г., не получил командировочных  средств и средств на расходы по найму помещения. В связи с этим  он проживал в квартире жены умершего брата. О необходимости оформлять договор  о  проживании  он не знал. Незадолго до окончания курсов ему стало известно, что расходы по найму помещения должны возмещаться.
По  возвращении  он  сдал  в бухгалтерию больницы счет за проживание в гостинице  «Булгар»  г.Казани  на сумму 2896 руб. за период с 5 мая по 14 июня 1997 г., а за оставшиеся дни получил без предоставления документа по 4 руб.  50  коп.  за  сутки.  Деньги он получил с целью частичной компенсации своих  расходов по оплате жилья. За два месяца до выезда в командировку ему не  выплачивали  заработную  плату и на курсы он поехал без командировочных средств.  Деньги  за  проживание  жене  умершего  брата  он  оплатил  после получения командировочных сумм.
Свидетель  Г.  -  главный бухгалтер районной больницы, где работал Р., подтвердила  его показания о том, что аванс на командировочные расходы и на оплату  жилья  ему  не  выдавался.  Он не был обеспечен жильем в г.Казани.
Перед  командировкой  Р.  в течение двух-трех месяцев не получал заработной платы.
Как  показала  свидетель  Р-ва,  Р.  во время командировки в г.Казань действительно проживал у нее, пояснив, что у него нет денег, но затем отдал ей за проживание 3500 руб.
В   соответствии   с   постановлением  Министерства  труда  Российской Федерации  и  Кабинета Министров Республики Татарстан от 05.07.96г. с 1 июня 1996г. оплата за жилье при командировках производилась по фактическим расходам,  подтвержденным  законными  документами  в размере до 145 руб. за сутки  при  отсутствии  документов  -  в размере 4 руб. 50 коп. Таким образом, при надлежащем  и  своевременном получении Р. средств на оплату жилья он должен был  получить  за  57 суток (145 х 57) - 8265 руб. Им же израсходовано 3500 руб., а получено по счету 2896 руб.
Учитывая,  что  показания  Р.  об  оплате  им  расходов по найму жилья подтверждены  показаниями  Р-вой и Г., суд пришел к обоснованному выводу об отсутствии  в  его  действиях  умысла  на хищение чужого имущества. Счет из гостиницы  он  представил для частичного возмещения понесенных им расходов, поскольку   в  такие  условия  он  был  поставлен  администрацией  районной больницы.
Доводы прокурора в протесте о том, что ссылка Р. об оплате им расходов по  жилью  не  может  быть  принята  во внимание, необоснованны, так как по требованию администрации больницы он имел право заключить такой договор.
Следовательно,  Р.,  не  имея  средств  для  найма  жилого помещения и командировочных средств, приобрел и использовал ненадлежащий документ не из корыстных  побуждений,  а вынужденно, с целью частичного возмещения затрат, понесенных  им  в  период  командировки.  Он не причинил какого-либо ущерба районной  больнице,  и  в  его  действиях  отсутствует состав преступления, предусмотренного ч.1 ст.159 УК РФ.
В практике Кемеровского областного суда также имеют место случаи отмены приговоров с направлением дела на новое судебное рассмотрение, когда судом в полной мере не установлен корыстный характер совершенного деяния, не исследованы обстоятельства, которые могут свидетельствовать о совершении деяния лицом вынужденно, к примеру, в силу необходимости сохранения нормального хозяйственного функционирования предприятия.
Так, определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда отменен приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка от 07.10.04г. в отношении Канайлова с направлением дела на новое рассмотрение.
Судом не были проверены доводы осужденного, адвоката о том, что из тех денег, которые он получал от потерпевших-инвесторов, часть была израсходована на возвращение взносов бывшим инвесторам, в частности, Новикову, Алехиной, Золотареву, Щеголькову, часть израсходована на нужды фирмы, на оплату государственной пошлины по гражданским делам, проведение экспертиз.
Как    следует    из  материалов дела,     именно     об    этом    были
заявлены         ходатайства      адвокатом, осуществлявшим защиту интересов Канайлова в судебном заседании, однако, суд отказал в их
удовлетворении, нарушив тем самым принцип состязательности в
процессе, который предполагает равноправие сторон перед судом,
лишив тем самым возможности адвоката исполнять процессуальные обязанности и осуществлять предоставленные ему права.
Субъектом мошенничества может быть лицо, достигшее 16-ти летнего возраста. В качестве примера в обзоре приведен приговор Мысковского городского суда от 12.11.03г., которым Незамаев осужден по п.«б» ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции УК РФ до 08.12.03г.)., а Коротков по ч.1 ст.159 УК РФ оправдан (на момент совершения преступления не достиг 16-летнего возраста). 
В данном случае органами предварительного следствия действия Короткова квалифицировались как грабеж, уголовная ответственность за совершение которого наступает с 14 лет.
Установлено, что Коротков, 11 августа 1987 года рождения, совершил преступление в марте 2003 года, т.е. в 15-летнем возрасте. Таким образом, Коротков, являясь субъектом грабежа, тем не менее, уголовной ответственности за совершение мошенничества не подлежит, т.к. 16 лет на момент совершения преступления не достиг. Суд, переквалифицировав действия Короткова с грабежа на мошенничество, обоснованно принял решение об оправдании Короткова по ч.1 ст.159 УК РФ.
Говоря о субъекте мошенничества, нельзя не отметить, что одним из квалифицирующих признаков мошенничества является совершение этого преступления лицом с использованием своего служебного положения (ч.3 ст.159 УК РФ в редакции от 08.12.03г.).
Особенностью этого квалифицирующего признака является то, что законодатель не связывает его только с понятием должностного лица. Субъектом может являться лицо, состоящее на государственной или муниципальной службе, работники коммерческих организаций и др.
Определение лица, использующего свое служебное положение, приведено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 18.11.04г. №23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем»: Под лицами, использующими свое служебное положение, следует понимать должностных лиц, служащих, а также лиц, осуществляющих управленческие функции в коммерческих и иных организациях.
Для квалификации по данному признаку необходимо установить, что, обманывая собственника или владельца имущества, виновный использовал при этом свое служебное положение как работник того или иного предприятия, организации или учреждения.
Наиболее ярко понятие субъекта мошенничества, использующего свое служебное положение, проявляется при разграничении взяточничества и мошенничества.
  Так, согласно положений Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 10.02.00г. №6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческом подкупе», получение должностным лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой или иной организации, денег, ценных бумаг и других материальных ценностей якобы за совершение действия (бездействия), которое он не может осуществить из-за отсутствия служебных полномочий или невозможности использовать свое служебное положение, следует квалифицировать при наличии умысла на приобретение указанных ценностей как мошенничество по статье 159 УК РФ.
Если лицо получает от кого-либо деньги или иные ценности якобы для передачи должностному лицу или лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческой или иной организации, в качестве взятки либо предмета коммерческого подкупа и, не намереваясь этого делать, присваивает их, содеянное им следует квалифицировать как мошенничество.
К примеру, по  приговору  Челябинского областного суда 16.12.02г. Плаксин осужден  по  п.«в» ч.2 ст.159 УК РФ (в редакции до 08.12.03г.). Он признан виновным в совершении мошенничества с использованием своего служебного положения.
Государственный обвинитель в кассационном представлении поставил вопрос об отмене приговора и  направлении  дела  на  новое  рассмотрение  по  тем  основаниям, что суд необоснованно  квалифицировал  действия  Плаксина как мошенничество. По его мнению,  Плаксин,  являясь  должностным  лицом, осуществлявшим оперативное сопровождение по  уголовному делу в отношении Абрамчук, нарушил требования закона:  не  провел  у  нее обыска, угрожал заключить под стражу, разгласил сведения  об  изъятии у нее героина, неоднократно встречаясь с ней, вымогал взятку.
Судебная коллегия  по уголовным делам Верховного Суда РФ приговор оставила без изменения, а кассационное представление -  без  удовлетворения, указав следующее.
Вина Плаксина в хищении имущества Абрамчук  путем  обмана  установлена исследованными судом и приведенными в приговоре  доказательствами. 
Так, потерпевшая Абрамчук показала, что у нее при  задержании было изъято наркотическое средство, после чего ее доставили в УВД, где допросили в качестве подозреваемой. Здесь же оперуполномоченный Плаксин  сказал ей, что может сделать ее из обвиняемой свидетелем, и ее муж не  узнает о случившемся, но для этого она должна заплатить ему 80 тыс. рублей.  Затем почти ежедневно, в течение  двух  недель, Плаксин приезжал к ней, звонил по телефону, оставлял на пейджере информацию с требованиями передать ему быстрее деньги, в этот период  забрал  у  нее из гаража два шипованных колеса с дисками, домкрат и насос. 
По  совету  знакомого  работника  милиции  Абрамчук  обратилась в службу собственной  безопасности  УВД,  после  чего  с  ее  согласия  ее встречи с Плаксиным  проходили  под  наблюдением  работников  службы  безопасности  с использованием  аудио-  и  видеоаппаратуры,  а  20  августа  также  под  их контролем  она  в  своей квартире отдала Плаксину 30 тыс. рублей, пообещав, что  остальную  сумму отдаст в течение месяца.
Государственный обвинитель сделал необоснованные выводы о необходимости иной квалификации действий  Плаксина,  нежели признал суд. По данному делу с учетом служебной компетенции Плаксина  (оперуполномоченный)  его  нельзя признать субъектом получения взятки, а   совершенное преступление - получением взятки должностным лицом,  поскольку, как правильно мотивировано в приговоре, он, хотя  и  являлся  должностным лицом, но в силу наделенных полномочий не мог совершить  в пользу потерпевшей конкретные процессуальные действия, которые обещал  выполнить  по возбужденному уголовному делу. Он завладел имуществом Абрамчук путем мошенничества.
Действия Плаксина, квалифицированные органами следствия как   получение должностным лицом взятки, сопряженное с вымогательством, судом правильно переквалифицированы на п.«в» ч.2 ст.159 УК РФ как  мошенничество,  совершенное  лицом  с  использованием  своего служебного  положения.
         Аналогичный пример содержит и Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за второй квартал 2002 года:
   Кассационная инстанция изменила приговор, исключила осуждение Бобылева за вымогательство и получение взятки продуктами на сумму 1234 руб. и смягчила ему наказание.
В протесте заместителя Генерального прокурора РФ поставлен вопрос об изменении состоявшихся судебных решений и переквалификации действий Бобылева с пп. «в, г» ч.4 ст.290 УК РФ на ч.3 ст.30 и п.«б» ч.3 ст.159 УК РФ.
Президиум Верховного Суда РФ удовлетворил протест, указав следующее.
Согласно ст.290 УК РФ ответственность по указанному закону наступает в случае получения должностным лицом взятки за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Однако из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что осужденный никаких конкретных действий в пользу Р. или его близких не совершал и не мог совершить, покровительства оказать также не мог.
Из дела усматривается, что какими-либо материалами, свидетельствующими о совершении Р. противоправных действий, осужденный не располагал, а его умысел изначально был направлен на завладение денежными суммами путем обмана потерпевшего.
С этой целью осужденный лично составил не соответствующие действительности материалы и, используя их, требовал от потерпевшего деньги.
Начальник отдела службы безопасности таможенного управления и его заместитель показали в суде, что с 30 января 1998 года Бобылев был переведен в Московскую западную таможню и по своему должностному положению не мог контролировать деятельность Р.
Таким образом, фактически Бобылев, используя свое служебное положение и злоупотребляя доверием потерпевшего, пытался обмануть его, вводя в заблуждение и заявляя о том, что в отношении него существуют компрометирующие материалы, добиваясь передачи ему 15 тысяч долларов США. Однако преступный результат его действий не наступил, так как он был задержан на месте преступления и поэтому не мог воспользоваться деньгами по не зависящим от него обстоятельствам, то есть совершил действия, предусмотренные ч.3 ст.30 и п.«б» ч.3 ст.159 УК РФ, - покушение на мошенничество в крупном размере, совершенное лицом с использованием своего служебного положения.
Мошенничество может носить продолжаемый характер. В таких случаях, несмотря на совершение лицом ряда тождественных действий, квалификация осуществляется по одной статье. Однако следует учитывать, что продолжаемое преступление - преступление, которое складывается из ряда тождественных действий (бездействий), совершаемых через непродолжительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, объединенных единым умыслом виновного. При отсутствии единства умысла квалификация должна осуществляться поэпизодно, несмотря на наличие иных признаков продолжаемого деяния, как это видно из следующего примера.  
Приговором Беловского районного суда от 07.09.04г. Пугачева осуждена по факту мошенничества 29.12.03г. по ч.2 ст.159 УК РФ, по факту мошенничества 26.02.04г. по ч.2 ст.159 УК РФ.
         В кассационной жалобе адвокат просил пересмотреть приговор суда, т.к., по мнению адвоката, суд ошибочно установил в действиях Пугачевой совокупность преступлений, поскольку в действиях Пугачевой усматривается продолжаемое преступление, и ее действия следует квалифицировать по одной ч.2 ст.159 УК РФ.
         Судебная коллегия в кассационном определении от 02.12.04г. указала на несостоятельность данного довода. Приговором суда Пугачева признана виновной в том, что умышленно с целью хищения путем обмана ввела в заблуждение Ларионова по поводу своей возможности получить информацию и дать консультацию по делу его сына, привлеченного к уголовной ответственности, а также по поводу возможности за вознаграждение решить вопрос через судью об избрании в отношении сына меры пресечения, не связанной с изоляцией от общества, 29.12.03г. похитила путем обмана денежные средства Ларионова на общую сумму 30142 рубля, причинив значительный ущерб.
         Кроме того, 26.02.04г. Пугачева вновь с целью хищения путем обмана ввела в заблуждение Ларионова, сообщив, что судье необходимо передать еще 30000 рублей для решения вопроса о назначении его сыну наказания, не связанного с лишением свободы, похитила таким образом 30000 рублей, причинив значительный ущерб Ларионову.
  Коллегия указала, что доводы о наличии единого продолжаемого преступления опровергаются материалами дела, в том числе показаниями, данными Пугачевой на предварительном следствии, из которых следует, что у нее не было единого умысла на хищение денег в сумме 60000 рублей в несколько этапов. Завладев 30000 рублей 29.12.03г., Пугачева вновь потребовала еще 30000 рублей после того, как поняла, что потерпевшие готовы заплатить еще за оказание помощи их сыну. 
Кассационная практика Кемеровского областного суда показывает, что в большинстве случаев основанием отмены судебных решений, которыми лица признавались виновными в совершении мошенничества, являлось несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам уголовного дела, установленным судом первой инстанции. Судебная коллегия указывала, что выводы суда не всегда в полной мере мотивируются, в ходе судебного следствия не получают должной оценки версии подсудимых, не устраняются противоречия.
Так, определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 03.03.05г. отменен приговор Топкинского городского суда от 30.12.04г. в отношении Шаталова и Рудакова, дело направлено на новое судебное рассмотрение.
Признавая Шаталова и Рудакова виновными по ч.4 ст.159, п.«а» ч.3 ст.165 УК РФ, суд как на доказательства их вины сослался на показания осужденных, однако они носят общий характер, по каждому конкретному эпизоду осужденные не допрошены.
Суд привел в качестве доказательств бухгалтерские документы, протоколы следственных действий, заключения экспертов, однако, перечислив их, суд не сделал анализ, не указал, что конкретно они подтверждают и по какому эпизоду.
Отсутствие надлежащего исследования доказательств привело к немотивированности выводов о виновности Шаталова и Рудакова в инкриминируемых им деяниях.
Определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда от 01.02.05г. отменен приговор Центрального районного суда г.Новокузнецка от 26.11.04г. в отношении Ишуниной.
Суд признал Ишунину виновной по ч.3 ст.159 УК РФ. Однако показания подсудимой в приговоре изложены не полно, не отражена ее версия возникновения всей суммы ущерба в результате недостатков в организации работы предприятия. Из показаний свидетелей видно, что существовали факты, когда по поручению директора и главного бухгалтера Ишунина брала наличные деньги для оплаты услуг программиста. Конкретная дата и сумма судом не установлена. Таким образом, вывод суда о том, что все средства, за которые расписывалась Ишунина, были получены и присвоены именно ей, вызывает сомнения.  
 
Статья 165 УК РФ –
Причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества
путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения.
 
Преступление, предусмотренное ст. 165 УК, по способу совершения сходно с мошенничеством. Различие состоит в характере причиненного потерпевшему имущественного ущерба.
Данное преступление относится к корыстным преступлениям против собственности, не сопряженным с хищением чужого имущества, но причиняющим собственнику или владельцу имущественный ущерб. Общественная опасность преступления определяется тем, что оно нарушает общественные отношения собственности независимо от ее форм по поводу имущества или иных имущественных интересов, связанные с порядком распределения материальных благ, установленным в государстве. В результате совершения данного преступления, с одной стороны, собственнику или иному владельцу имущества причиняется имущественный ущерб и, с другой - лицо незаконно, т.е. помимо или вопреки установленному в государстве порядку распределения материальных благ, реализует свои имущественные либо иные интересы.
Чужое имущество как предмет данного преступления характеризуется так же, как и имущество в качестве предмета кражи. Вместе с тем с физической стороны это имущество как предмет рассматриваемого преступления может быть и теоретически, и практически не только движимым, но и недвижимым, а с позиции квалификации преступлений - не обязательно должно находиться в свободном и бесконтрольном обороте. Последнее обусловлено тем, что в УК нет норм о причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием, предметом которого являются ядерные материалы или радиоактивные вещества; огнестрельное оружие, комплектующие детали к нему, боеприпасы, взрывчатые вещества или взрывные устройства; наркотические средства или психотропные вещества; официальные документы и т.д.
Предмет данного преступления - факультативный признак. Он является обязательным, когда причинение имущественного ущерба посягает на общественные отношения собственности по поводу имущества и, соответственно, осуществляется в связи с имуществом, в частности с непосредственным воздействием виновного на имущество (например, невозвращение собственнику или иному владельцу имущества, полученного виновным путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии цели хищения). Предмет преступления отсутствует при посягательстве на общественные отношения по поводу иных имущественных интересов (например, при неуплате обязательных платежей, платежей за выполненную работу или оказанные услуги).
Говоря о предмете данного преступления, необходимо также отметить еще одно отличие его от предмета кражи. Предметом кражи могут быть только вещи материального мира. Прежде всего это вытекает из правомочий собственника (п.1 ст.209 ГК РФ), содержание которых определяется в большей мере натуральными свойствами объекта (числом, количеством, весом, объемом и т. д.), иными словами, вещными свойствами. Имущество, лишенное материального признака, например электрическая энергия, не может выступать в качестве предмета кражи. В то же время электрическая энергия может являться предметом ст.165 УК РФ. Так, большинство поступивших на обобщение судебной практики уголовных дел данной категории связаны с самовольным неправомерным подключением граждан к электрическим сетям.
Ущерб собственнику причиняется путем не передачи ему имущества, которое он должен был получить. При совершении этого преступления отсутствует изъятие имущества из обладания собственника или иного владельца. Имущественную выгоду виновный извлекает путем неуплаты должного, а не путем завладения чужим имуществом.  Законодатель устанавливает способ совершения данного преступления - обман или злоупотребление доверием.
Содержание обмана и злоупотребления доверием при причинении имущественного ущерба идентично содержанию этих признаков при мошенничестве.
В случаях, когда при причинении имущественного ущерба обман выражается в использовании заведомо подложного документа, деяние квалифицируется только по ст.165 и дополнительная квалификация по ч.3 ст.327 УК не требуется. Такая правовая оценка основана на правиле квалификации преступлений при конкуренции части и целого: частью является использование заведомо подложного документа, а целым - причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Если лицо подделало документ, использованный им в качестве средства обмана, содеянное представляет собой реальную совокупность преступлений, ответственность за которые установлена ст.165 и ч.1 или 2 ст.327 УК.
Имущественная выгода извлекается виновным путем непередачи, удержания у себя имущественной ценности. Это имеет место при уклонении от уплаты стоимости транспортных, коммунальных, зрелищных и прочих услуг. Например, проводник поезда собирает с пассажиров за проезд деньги, предоставляя свободные купе, но не передает полученные деньги в кассу. В постановлении Пленума Верховного Суда РСФСР от 23.12.80г. №6 обращалось внимание на то, что действия работников транспорта, уполномоченных в силу своего служебного положения на получение с граждан денег за проезд, провоз багажа и другие транспортные услуги, присвоивших полученные деньги, должны квалифицироваться как хищение государственного имущества. Работники же транспорта, не обладающие указанными полномочиями, получившие от граждан и обратившие в свою пользу деньги за безбилетный проезд или незаконный, без оформления документов провоз багажа, должны нести ответственность за причинение имущественного ущерба государству путем обмана, т.е. по ст.165 УК.
По данной статье должно квалифицироваться также корыстное завладение имуществом, которое должно было поступить в доход государства, но еще не стало государственной собственностью. Так, Пленум Верховного Суда СССР в постановлении по делу В. признал, что совершение осужденными действий, направленных на то, чтобы путем обмана, выдавая себя за законных наследников, получить вклад, принадлежащий умершей А., не является хищением денежных средств из государственных фондов, а представляет собой причинение имущественного ущерба путем обмана при отсутствии признаков хищения (Вестник Верховного Суда СССР, 1991, №12, с. 5 - 6).
Следует отметить, что удержание имущественных ценностей, непередача должного должны носить умышленный характер. Лицо осознает общественную опасность своего действия (бездействия), совершаемого с использованием обмана или злоупотребления доверием, предвидит неизбежность или возможность наступления общественно опасного последствия в виде причинения имущественного ущерба и желает причинить такой ущерб либо сознательно допускает его причинение или относится к нему безразлично. Обязательный признак данного состава преступления - корыстная цель. Наличие объективных данных, свидетельствующих о том, что невозврат должного возник по причинам, независящим от сторон обязательства, свидетельствует об отсутствии состава преступления, предусмотренного ст.165 УК РФ.
Так, Заместитель Председателя  Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об отмене приговора Приволжского районного суда г.Казани  Республики Татарстан от 27.09.00г. в отношении Долгова, осужденного по п. «б» ч.3 ст.165 УК, и  прекращении  дела  за отсутствием в действиях Долгова состава преступления. Президиум Верховного Суда Республики Татарстан 03.04.02г. протест удовлетворил, указав следующее.
Долгов признан виновным в причинении крупного  имущественного  ущерба  ОАО «Татагромодуль» путем злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения. Являясь директором фирмы ООО «Слава  ЛТД»,  используя  свое  давнее  знакомство  с  директором  ОАО «Татагромодуль»,  в  мае  1996г.  устно  договорился  с  ним о проведении коммерческой  сделки  по  взаимозачету  с  векселями  «Ак  Барс»  банка  (в дальнейшем  именуемого  АББ).  Согласно договоренности Долгов в период с 14 мая по 19 сентября 1996г. получил  в бухгалтерии ОАО «Татагромодуль» векселя АББ на общую сумму 143 тыс. рублей (деноминированных). Впоследствии в период с 20 июня 1996 г. по 11 июня 1997 г., рассчитавшись по векселям на сумму 76 191 руб. 72 коп., он стал уклоняться от погашения оставшейся части векселей АББ, уверяя Гарафиева в погашении своего долга поставкой продукции - металла. Своими действиями Долгов причинил   предприятию ОАО «Татагромодуль»  ущерб  на  сумму  66  808  руб.  28  коп., что относится к крупному размеру ущерба при отсутствии признаков хищения.
         Квалифицировав действия Долгова по ст.165 УК РФ суд не учел, что Долгов не сумел полностью погасить задолженность перед ОАО   «Татагромодуль», однако это объясняется объективными причинами, в  частности тем, что другие организации, имевшие долги  перед  ООО «Слава ЛТД», также не погашали их своевременно. Таким образом, в деянии отсутствуют признаки субъективной стороны преступления.
Мировым судьей судебного участка №1 г.Березовского 28.04.03г. был вынесен оправдательный приговор в отношении Лисицы И.Г. по ч.1 ст.165 УК РФ за отсутствием в его действиях состава преступления.
Субъективная сторона преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ, характеризуется прямым умыслом и корыстной целью. Виновный сознает, что обманывает собственника либо употребляет во зло собственнику или законному владельцу оказанное ему доверие, предвидит, что таким способом потерпевшему будет причинен имущественный ущерб и желает причинить этот ущерб.
Диспозиция ч.1 ст.165 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за причинение имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребление доверием при отсутствии признаков хищения.
Бесспорно установлено, что в результате не целевого использования автомобиля Камаз ОАО ЦОФ «Березовская» причинен имущественный ущерб 356 руб. 06 коп.
Лисице предъявлено обвинение в том, что он причинил имущественный ущерб предприятию, злоупотребив доверием Елесина, распоряжающегося автомобилем Камаз. Однако Елесин не является собственником или иным владельцем транспортного средства, сторона обвинения не предъявила никаких доказательств, каким образом ввел его в заблуждение Лисица.
Не доказан и прямой умысел, не установлено, что Лисица сознавал, что обманывает собственника или законного владельца имущества путем сообщения ложных или умолчания о действительных существенных фактах, либо употребил во зло собственнику или законному владельцу оказанное ему доверие, предвидел, что таким способом потерпевшему будет причинен имущественный ущерб и желал причинить этот ущерб.
Оправданный Лисица, свидетель Елесин пояснили в суде, что вывоз шлака в отвалы осуществляется транспортом предприятия, за использование транспорта для вывоза шлака для личных целей оплаты с работников предприятия никто не требовал.
Таким образом, органы дознания надлежащим образом не предъявили Лисице субъективную и объективную стороны преступления, предусмотренного ч.1 ст.165 УК РФ. Суд обоснованно указал, что в силу ст.252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному обвинению.
Преступление имеет материальный состав и является оконченным с момента наступления последствия - причинения имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества.
Понятие имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества в законе не определено и является оценочным признаком, установление которого законодателем отнесено к компетенции правоприменителя.
Имущественный ущерб определяется на основе совокупности объективных и субъективных критериев. Объективными критериями являются: а) размер непосредственно причиненного ущерба, под которым, согласно п.2 ст.15 ГК, понимается реальный ущерб в виде утраты или повреждения имущества; б) имущественное положение потерпевшего; в) соотношение размера непосредственно причиненного ущерба и имущественного положения потерпевшего, т.е. первого и второго критериев. Субъективные критерии подразделяются на две группы: 1) выражающие оценку потерпевшим ущерба как такового и степени его значимости и 2) характеризующие осознание виновным ущерба как такового и степени его значимости. Оценка ущерба потерпевшим и его осознание виновным предполагают субъективное отношение того и другого ко всем трем названным объективным критериям.
Максимальный размер имущественного ущерба применительно к ч.1 ст.165 УК РФ, а также при наличии признаков совершения деяния группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, не должен быть крупным или особо крупным, определенным в примечании 4 к ст.158 УК (крупным размером признается стоимость имущества, превышающая 250 тысяч рублей, а особо крупным - один миллион рублей). 
Минимальный размер имущественного ущерба не может быть меньше минимального размера хищения в формах кражи, мошенничества, присвоения или растраты, признаваемых преступлениями. Это обусловлено тем, что, поскольку причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием характеризуется меньшей степенью общественной опасности по сравнению с хищением в любой форме, данный ущерб не должен быть меньше ущерба, причиняемого хищением, предусмотренным ст. 158-160 УК. А хищение чужого имущества в формах кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков, стоимостью, не превышающей один минимальный размер оплаты труда, согласно примечанию к ст.7.27 КоАП, признается мелким и является административным правонарушением.
Следует отметить, что размер имущественного ущерба, выражаемый в стоимости, является единственным объективным критерием, представляющим собой точно определенный, а не оценочный признак. Другие объективные, а также субъективные критерии определения ущерба и его размера являются оценочными, определяемыми правоприменителем на основе анализа материалов уголовного дела.
Последствие в виде имущественного ущерба должно находиться в причинной связи с действием (бездействием), совершаемым с использованием обмана или злоупотребления доверием.
Состав преступления причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием характеризуется негативным признаком - отсутствием хотя бы одного из признаков хищения чужого имущества. Наличие всех признаков хищения исключает квалификацию по ст. 165 УК и, соответственно, характеризует содеянное как хищение чужого имущества, а не причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.
Уголовная ответственность за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием установлена не только ст.165, но и рядом других статей УК. Это, в частности, ст. 176, 185, 195-197, 201, 285 УК. Перечисленные статьи УК содержат специальные нормы по отношению к общей норме, предусмотренной ст.165 УК. При причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при обстоятельствах, указанных в специальных нормах, содеянное квалифицируется только по соответствующей статье УК, содержащей специальную норму (ч.3 ст.17). Если причиненный имущественный ущерб меньше установленного специальной нормой, то содеянное не является преступлением, но в случаях, предусмотренных КоАП, представляет собой административное правонарушение, например ст.ст.14.11-14.12. Специальные нормы об ответственности за причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием выделены законодателем исходя из особенностей объекта, объективной стороны и (или) субъекта преступления.
 
Статья 160 УК РФ –
Присвоение или растрата
 
Данная статья предусматривает две формы хищения – присвоение и растрату.
Присвоение представляет собой неправомерное удержание (невозвращение) чужого имущества с целью обращения его в свою пользу лицом, которому это имущество было вверено. Растрата состоит в продаже, потреблении, отчуждении или передаче третьим лицам вверенного виновному чужого имущества. Случаи растраты очень близки к присвоению, отчуждению имущества: здесь неизбежно предшествует его удержание и установление над ним неправомерного владения.
При присвоении или растрате речь идет о чужом имуществе, вверенном виновному или находящемся в его должностном распоряжении. Полномочия в отношении имущества могут вытекать из должностного положения, договорных отношений или специальных поручений, закрепленных в документальной форме.
С объективной стороны присвоение заключается в незаконном удержании имущества, вверенного  лицу, т.е. в отказе возвратить его по требованию собственника или ввиду прекращения договорных отношений по поводу имущества.
Присвоение может заключаться в активных действиях, например в использовании имущества, переданного на хранение, что ведет его к амортизации.
Растрата вверенного имущества всегда заключается в активных действиях, т.е. в потреблении имущества. Растрата – как бы следующий  этап после присвоения. Для того чтобы растратить имущество, его сначала надо присвоить, т.е. принять решение не возвращать собственнику и использовать в своих интересах, обратить в свою пользу.
Отличие присвоения и растраты от кражи и других форм хищения заключается в том, что преступник завладевает имуществом, которое вверено ему для хранения, ремонта, обработки, перевозки, временного пользования и т.д., а значит, находится в его правомерном владении, либо виновный в силу служебного положения наделен правом отдавать распоряжения по поводу использования данного имущества, которое таким образом находится в его ведении.
Переход от правомерного владения к неправомерному и характеризует момент совершения преступления. Присвоение считается оконченным с момента невозвращения имущества в установленный срок или отказа его возвратить. Растрата – с момента полного или частичного потребления присвоенного имущества или с момента его реализации.
Более детальное отграничение присвоения (растраты) от кражи дано в Постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 11.07.72г. №4. В нем указано, что как присвоение либо растрата вверенного или находящегося в ведении государственного либо общественного имущества должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою собственность или в собственность другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения осуществлял в отношении этого имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица).
Хищение государственного или общественного имущества, совершенное лицом, не обладающим указанными правомочиями, но имеющим к нему доступ в связи с порученной работой либо выполнением служебных обязанностей, подлежит квалификации как кража.
Аналогичное разграничение дал Верховный Суд РСФСР в п.4 Постановления от 16.12.86г. №3 «О некоторых вопросах применения судами РСФСР законодательства, направленного на борьбу с хищениями в системе агропромышленного комплекса». Согласно названному Постановлению действия шофера, тракториста, возчика и других лиц, совершивших хищение зерна или иной сельскохозяйственной продукции, вверенной им для транспортировки (доставки) на основании товарно - транспортной накладной либо иного документа с указанием количества (веса) продукции, надлежит квалифицировать как присвоение либо растрату. Вместе с тем хищение этого имущества, совершенное лицами, которые не обладали указанными правомочиями, но имели доступ к данному имуществу в связи с выполняемой работой, следует квалифицировать как кражу.
Субъектом данного преступления может быть вменяемое лицо, достигшее 16 лет. Особенностью субъекта является то, что имущество ему вверено на законном основании с определенной целью или для определенной деятельности. Имущество считается вверенным, когда лицу переданы юридические полномочия по владению, пользованию или распоряжению имуществом.
Так, органами предварительного следствия Ушаков и Волков обвинялись в совершении присвоения и растраты, т.е. хищения чужого имущества, вверенного виновному, группой лиц по предварительному сговору, лицом с использованием своего служебного положения.
Ушаков и Волков, являясь контролерами КПП предприятия, во время рабочей смены похитили имущество со склада данного предприятия.
В судебном заседании государственный обвинитель отказался от обвинения подсудимых по ч.1, 2, 3 ст.160 УК РФ, просил действия подсудимых переквалифицировать на п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ, поскольку подсудимыми была совершена кража имущества, которое им не было вверено.
Судом не было установлено, что данным лицам передавались полномочия по владению, пользованию или распоряжению похищенным имуществом. Кроме того, подсудимые в судебном заседании пояснили, что на склад проникали через крышу, отогнув лист железа, что также подтверждает тот факт, что каких-либо полномочий по поводу похищенного имущества Ушакову и Волкову не передавалось, свободного доступа к имуществу подсудимые не имели.
Приговором Новокузнецкого районного суда от 23.07.04г. Ушаков и Волков признаны виновными в совершении преступления, предусмотренного п.«а» ч.2 ст.158 УК РФ.  
Заводский районный суд г.Новокузнецка (приговор от 27.10.04г.), при рассмотрении уголовного дела по обвинению Медведева и Губанова в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст.160 УК РФ, установил следующее.
Медведев с целью хищения чужого имущества, работая плавильщиком металла, находясь на своем рабочем месте, пытался похитить 5,04 тонн ферросилиция, находящихся в пяти мешках, которые с помощью крана нагрузил в автомашину ЗИЛ под управлением водителя Губанова для вывоза с территории. Однако автомобиль с нагруженным количеством ферросилиция за пределы территории предприятия не выехал, поскольку был задержан сотрудниками охраны территории завода.
Суд переквалифицировал действия Медведева на ч.3 ст.30 – ч.1 ст.158 УК РФ, а действия Губанова – на ч.5 ст.33, ч.3 ст.30 – ч.1 ст.158 УК РФ. Квалифицируя действия обоих подсудимых как кражу по ст.158 УК РФ, суд исходил из того, что Медведев, работая плавильщиком стали, не являлся специальным субъектом, связанным с материальной ответственностью за продукцию, находящуюся в цехе и используемую им в производстве работ. На Медведева были возложены обязанности бригадира без вменения обязанностей по учету ферросилиция. Данные обязанности были вменены иному лицу – мастеру Большакову.
Губанов объективную сторону преступления не выполнял, его умысел был направлен на оказание помощи Медведеву на вывоз продукции за территорию предприятия, в связи с чем, суд квалифицировал действия Губанова как пособничество.   
С субъективной стороны присвоение и растрата совершаются с прямым умыслом и корыстной целью. В содержание умысла входит осознание, что имущество, находящееся в правомерном владении, удерживается, используется, отчуждается и т.п. против воли собственника и тем самым ему причиняется материальный ущерб. Корыстная цель заключается в намерении использовать чужое имущество как свое и получить, таким образом, материальную выгоду.
Присвоение как форму хищения следует отличать от временного заимствования чужого имущества лицом, в ведении которого оно находилось. Если вверенное имущество использовано незаконно, но без намерения обратить его в свою собственность либо в собственность третьих лиц, действия не должны рассматриваться как хищение. Действия виновного при наличии соответствующих признаков могут быть квалифицированы как самоуправство по ст. 330 УК или по ст. 285 УК (для должностного лица).
Об отсутствии корыстных устремлений виновного может свидетельствовать намерение впоследствии возвратить изъятое имущество или его эквивалент.
Квалифицирующие признаки присвоения или растраты в основном совпадают с квалифицирующими признаками мошенничества.
Особенностью является то, что при совершении данного преступления группой лиц по предварительному сговору отдельные участники хищения, не являющиеся ни должностными лицами, ни лицами, которым имущество было вверено или передано в ведение, несут ответственность по данной статье со ссылкой на ст. 33 УК.
Не всегда верно органами предварительного следствия осуществляется квалификация по признаку совершения преступления с использованием своего служебного положения.
К примеру, данный квалифицирующий признак не нашел своего подтверждения при рассмотрении дела Фандиковой (приговор Ленинск-Кузнецкого городского суда), поскольку Фандикова работала у Рогожкиной только по устной договоренности и в трудовых отношениях с индивидуальным предпринимателем Рогожкиной, имущество которой было присвоено подсудимой, она не состояла.
Затруднения вызывает и вопрос, является ли лицом, использующим свое служебное положение, водитель автотранспорта, осуществляющий доставку продукции. Однако по данному вопросу имеется сложившаяся судебная практика, в том числе и Верховного Суда РФ.
Так, Черемушкинским  районным  судом  г.Москвы 09.07.99г. Гнездилов осужден  по  п.«в»  ч.2  ст.160 УК РФ за присвоение и растрату чужого, вверенного ему, имущества с использованием своего служебного положения.
        Гнездилов,   работая   в   управлении   механизации  в должности водителя автобетоносмесителя и являясь материально ответственным лицом, 19.04.99г. по товарно-транспортной накладной вывез для фирмы  «Монтажстройиндустрия» четыре кубометра бетона на общую сумму 2515 руб. (оплаченного данной фирмой 23.04.99г.) и должен был доставить его на строительный объект в г.Москве. 
Однако  согласно  ранее достигнутой договоренности с  неустановленным  лицом  (уплатившим Гнездилову в последующем 2 тыс. рублей  за  доставленный  бетон)  он  (Гнездилов), используя свое служебное положение,  имея  умысел  на  незаконное  присвоение и последующую растрату бетона,  незаконно  доставил  19.04.99г. вверенный ему бетон к месту строительства  автомойки, где разгрузил его, тем самым причинил ущерб фирме «Монтажстройиндустрия» на сумму 2515 руб.
     Судебная  коллегия  по  уголовным делам Московского городского суда 11.11.99г. приговор оставила без изменения.
     Заместитель Председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об  изменении судебных решений и переквалификации действий осужденного с п. «в» ч.2 ст.160 на ч.1 ст.160 УК РФ.
     Президиум  Московского  городского  суда  19.04.01г. протест удовлетворил, указав следующее.
     Правильно  установив фактические обстоятельства, при которых Гнездилов совершил  хищение  вверенного ему имущества, суд ошибочно пришел к выводу о совершении им этих действий с использованием своего служебного положения.
     Субъектами  преступления,  предусмотренного п. «в» ч.2 ст.160 УК РФ, являются  должностные  лица  и  иные  служащие, использующие свое служебное положение для присвоения имущества.
     Как  установлено по делу, Гнездилов работал в управлении механизации в
должности водителя автобетоносмесителя и осуществлял правомочия в отношении вверенного  ему  имущества  (бетона)  не в связи с занимаемой должностью, а выполняя  свои  производственные  функции  по  его  перевозке и доставке на основании  товарно-транспортной  накладной,  т. е. он не является субъектом данного преступления.
     При   таких   обстоятельствах   в   действиях  Гнездилова  отсутствует квалифицирующий признак - совершение преступления лицом с использованием своего служебного положения,  в  связи  с  чем,  действия  его  подлежат переквалификации на ч.1 ст.160 УК РФ.
 
Статья 242 УК РФ –
Незаконное распространение порнографических
материалов или предметов
 
Опасность незаконного распространения порнографических материалов или предметов состоит в том, что такие действия оскорбляют нравственность, создают извращенное и циничное представление об интимной жизни между полами, направлены на нездоровое возбуждение половых инстинктов. Половая мораль отражает половую жизнь людей и влияет на их сексуальное здоровье, а также на развитие любого общества и государства. Оно способно привести к совершению других преступлений (изнасилование, насильственные действия сексуального характера и т.д.).
Нормативные правовые акты не содержат понятия «порнография». Порнография, порнографическая продукция по существу не имеет художественной или научной ценности, как, например произведения литературы и искусства, изображающие красоту и совершенство человеческого тела. Она развращает людей, тем самым обесчеловечивает межполовые отношения и, как следствие, обесценивает личность. Установленная уголовная ответственность за незаконное распространение порнографических материалов или предметов направлена на охрану указанных отношений.
С появлением новых возможностей в области кино- и видеоиндустрии, компьютерной технологии незаконное распространение порнографии встречается все чаще. Сегодня во многих пунктах по продаже печатных изданий, кино- и видеоматериалов можно приобрести изделия порнографического характера, содержащиеся в книгах, фотографиях, рисунках, на видеокассетах и т.д.
Прямое указание в диспозиции ст.242 УК РФ на то, что изготовление порнографии может быть признано преступлением только в случае специальной цели распространения или рекламирования, несомненно, более удачно по сравнению с ранее действовавшей редакцией данной статьи.
Цель или желание показать порнографический материал иному лицу предполагает, что преступник осознает, что изготавливает именно порнографическую продукцию с целью ее распространения или рекламирования; осознает, что распространяет, рекламирует или торгует именно порнографическим материалом; предвидит, что этим возбуждает нездоровые половые чувства у людей, а также желает или, во всяком случае, сознательно допускает это (например, продавец видеокассет в киоске, торгующий из-под полы  фильмами порнографического содержания).
От порнографии (порнографических материалов или предметов) необходимо отличать эротику (эротические произведения), которая также сопряжена с изображением человеческого тела, но без специальной цели вызвать похотливые желания и помыслы. Эротикой, в широком смысле этого слова, признается совокупность всего, что связано с половой любовью, сексуальностью.
При расследовании и рассмотрении уголовных дел данной категории  следователям и судам следует в должной мере производить оценку материалов и   предметов   с   точки   зрения   отнесения   их   к   порнографическим   или   эротическим  для избежания необоснованного привлечения к уголовной ответственности и осуждению лиц, занимавшихся изготовлением и распространением продукции эротического характера.
Для установления порнографического характера предметов преступления по делам рассматриваемой категории обязательно проведение искусствоведческой экспертизы для определения, относятся ли исследуемые предметы и материалы к порнографическим. При этом если исследуются кино- и видеофильмы, то в качестве эксперта привлекается специалист в области кино- и видеоискусства; если картины и рисунки - специалист в области живописи и изобразительного искусства и т.д. Высказанные экспертами суждения о содержании и характере представленных на экспертизу фильмов должны быть основаны на специальных познаниях, «а не на вкусовых  оценках членов комиссии на уровне бытовых представлений без учета специфики киноискусства».
Так, по делу Черненко (приговор Заводского районного суда г.Кемерово от 28.09.04г.) 20.08.04г. была проведена судебно-искусствоведческая экспертиза. При классификации текстовых и изобразительных материалов и при решении вопроса об отнесении записи на видеокассетах к порнографии, эксперт исходил из следующих, признанных в искусствоведении и литературоведении, критериев порнографической продукции:
1. Порнография в отличие от эротики - искусства целостного, изображающего человека во всем богатстве его чувств, переживаний и эмоций, привлекает внимание к отдельным моментам сексуальности человека, вырывая их из жизненного контекста и сводя сексуальность к половому акту и технике его проведения.
2.   Порнография имеет одну задачу и цель - вызвать или усилить сексуальное возбуждение зрителя.
3. Порнография представляет стандартный секс, лишенный минимально­го личностного начала, концентрирует внимание на гениталиях, сводит секс к безликой животности.
4. Порнография сводит все к физиологии, лишает секс духа, обкрадывает его, дегуманизирует и человека, и эротику, понимаемую в данном слу­чае в широком смысле как совокупность всего, что связано с половой любовью.
5. Порнография оперирует стереотипами (т.е. схематическими, стандартизированными образами или представлениями о явлении или объекте), ее цель - нарушить нормы общественных условностей и добиться
возбуждения людей. Она не развенчивает запреты, а спекулирует на
дефиците новизны, а также не несет ни художественной, ни психологи­
ческой, ни содержательной нагрузки, в основе содержания лежит натуралистическое изображение сцен интимной половой жизни, предметом
изображения является откровенная демонстрация полового акта, груп­пового секса, половых органов человека.
6. Порнография фактически отрицает нравственность, унижает человека, рассматривая его как препарат на предметном столе микроскопа. Это касается,  прежде всего,  женщины,  превращаемой порнографией в
предмет, вещь в мире, где царят мужские исключительность и господ­ство.
7.  Порнография в отличие от эротического искусства - средства свобод­ного творчества художника, создающего уникальные произведения, -
является коммерческим начинанием, цель ее - получение прибыли.
Объектом этого преступления является не только психическое здоровье населения, но и общественная нравственность.
К предмету преступления относятся порнографические материалы и предметы порнографического характера. Порнографическими материалами могут быть кино- и видеофильмы, печатные издания, изображения, фотографии, т.е. живописные, графические,  литературные, музыкальные и иные произведения, основным содержанием которых является изображение анатомических или физиологических потребностей сексуальных отношений. К предметам порнографического характера относятся статуэтки, макеты половых органов, их фрагменты, куклы – заменители сексуального партнера, различные игрушки и приспособления, специально предназначенные для удовлетворения полового влечения.
К порнографической продукции (порнографическим материалам или предметам) относят натуралистические, циничные изображения сексуальных действий на тему педофилии, зоофилии, садомазохизма и некрофилии.
К порнографическим материалам или предметам не относятся изображения обнаженного человеческого тела или его частей с научными или познавательными целями: медицинские атласы, учебники, муляжи и т.д.
Объективная сторона преступления выражается в следующих действиях: незаконное изготовление в целях распространения, незаконное изготовление в целях рекламирования, незаконное распространение, незаконное рекламирование, незаконная торговля.
Незаконное изготовление порнографических материалов или предметов - это создание оригинала или копирование порнографических материалов или предметов любым способом (печатанием, рисованием, лепкой с натуры, переносом на магнитный носитель (дискету, CD-диск, DVD-диск), фотографированием, съемкой кино- или видеофильмов и т.п.).
Незаконное распространение - это дарение, продажа и иные формы передачи или отчуждения предметов преступления за плату или безвозмездно другим лицам (лицу) для ознакомления с ними.
Демонстрация рисунков, плакатов, журналов (иных печатных изданий или рукописной продукции), фото-, кино- и видеоматериалов порнографического характера является одним из способов распространения. Если указанные предметы демонстрируются лицу, не достигшему 16-летнего возраста (например, в процессе так называемого сексуального обучения в школах, иных организациях), лицом, достигшим 18-летнего возраста, тогда это деяние следует квалифицировать как совершение развратных действий без применения насилия по ст.135 УК РФ.
Не является преступлением демонстрация одним супругом с согласия другого порнографических материалов или предметов, приобретенных не для распространения или рекламирования, а исключительно в своих личных целях.
Незаконное рекламирование порнографических материалов или предметов - это показ другим лицам или оповещение о них большого круга лиц. Рекламирование предполагает показ, демонстрацию порнографических материалов или предметов в кинотеатрах, на телевидении, по радио, в газетах, журналах, листовках, в том числе в рукописях или иных самодельных изданиях в целях приобщения широкого круга лиц к порнографическим сюжетам или распространения их.
Способы рекламирования значения для квалификации не имеют, но от способа распространения порнографических материалов или предметов во многом зависит опасность, тяжесть этого преступления. При демонстрации порнографического фильма по телевидению или в передаче порнографического текста по радио преступное воздействие оказывается на многотысячную, а то и многомиллионную аудиторию. Вредоносность подобного акта безмерно велика и не сравнима с демонстрацией порнографического журнала, например, одному или нескольким лицам.
Незаконная торговля печатными изданиями, кино- или видеоматериалами, изображениями или иными предметами порнографического характера есть передача их другим лицам за плату, реализация указанных предметов как самим изготовителем или владельцем, так и иными лицами. Способы торговли (оптовая, розничная) на квалификацию не влияют.
Все названные действия должны быть незаконными, т.е. совершаться с нарушением установленных законом правил. Но таких правил нет.
На изготовление, рекламирование, распространение, торговлю материалами или предметами эротического содержания установлен лицензионный порядок.
Предпринимательскую деятельность, например, торговлю материалами или предметами эротического содержания в соответствующих магазинах (секс-шопах и т.п.) без специального разрешения, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, надлежит квалифицировать по ст.171 УК РФ о незаконном предпринимательстве, если речь идет о товарах, носящих эротическое содержание. Если же материалы и предметы носят порнографический характер, то действия субъекта преступления следует квалифицировать по ст.242 УК РФ.
 Субъективная сторона преступления характеризуется в форме прямого умысла. Виновный осознает, что незаконно изготавливает, распространяет, рекламирует либо торгует порнографическими материалами и предметами,  и желает этого.
Изготовление или приобретение порнографических материалов или предметов для личных нужд не образует состава преступления.
Цель распространения или рекламирования является обязательным признаком при незаконном изготовлении порнографических материалов или предметов.
Приобретение и хранение порнографических материалов или предметов с этими же целями не охватываются рассматриваемым составом преступления и образуют приготовление к распространению, рекламированию или торговле этими предметами. В соответствии с ч.2 ст.30 УК РФ они не влекут уголовной ответственности, т.к. являются приготовлением к преступлению небольшой тяжести (ст.15 УК РФ).
Субъектом преступления является любое лицо, достигшее  16-летнего возраста. 
Преступление имеет формальный состав и считается  оконченным  с момента  изготовления в целях рекламирования или распространения хотя бы  одного материала или предмета порнографического характера.  Распространение и рекламирование образуют самостоятельные составы преступления, даже если они были совершены лицом, их не изготовившим. Оконченными эти преступления будут с момента ознакомления с соответствующими материалами или предметами хотя бы одного лица или с момента получения информации о них хотя бы одним лицом. Торговля признается оконченным преступлением с момента реализации хотя бы одного материала или предмета.
Дела данной категории в Кемеровской области единичны. В ходе обобщения судебной практики по делам о незаконном распространении порнографических материалов или предметов (ст.242 УК РФ) за период 2004г. на обобщение судебной практики поступило 1 уголовное дело из Заводского районного суда г.Кемерово в отношении Черненко.
Указанное дело рассмотрено в особом порядке судебного разбирательства. Черненко признана виновной в распространении, рекламировании порнографических материалов, а равно в незаконной торговле видеоматериалами порнографического характера.
Так, работая продавцом по найму в торговом павильоне, действую умышленно, из корыстных побуждений, незаконно, осуществляла торговлю видеоматериалами порнографического характера.
Для установления содержания изъятых видеокассет  по данному делу была проведена искусствоведческая экспертиза, производство которой было поручено главному специалисту по организации киновидеообслуживания населения государственного учреждения культуры Областного киновидеоцентра. Перед экспертами ставился  вопрос: имеются на видеокассетах, представленных на исследование, видеоматериалы порнографического характера?
Заключением судебно-искусствоведческой экспертизы  было установлено, что изъятые видеокассеты содержат видео материалы, не подлежащие классификации являющиеся материалом порнографического характера, которые не могут публично демонстрироваться и распространяться.
Как видно из материалов дела, а именно из объяснений Черненко, а также  из протокола допроса ее в качестве подозреваемой, Черненко рассказала, что приобрела видео кассеты, носящие порнографический характер, у незнакомого ей лица с целью перепродажи их по более высокой цене, тем самым, получив прибыль. О том, что  занимается продажей кассет порнографического содержания, она никому не рассказывала.
Владелец павильона, где работала Черненко, также  указал на то, что продажей кассет порнографического содержания не занимается, знает о запрете продажи такой продукции и то, что Черненко продала кассеты порнографического содержания, он не знал.
В данном случае субъект преступления определен верно. Однако, обращает на себя внимание тот факт, что объективная сторона инкриминируемого Черненко деяния не нашла своего полного отражения ни в приговоре (постановленном без проведения судебного разбирательства), ни в обвинительном акте.
Так, органы дознания квалифицировали действия Черненко как незаконное распространение, рекламирование порнографических материалов, а равно незаконная торговля видеоматериалами порнографического характера. Фактически же в обвинительном акте описывается лишь осуществление Черненко незаконной торговли видеокассетами порнографического содержания, которое было выявлено при проведении контрольной закупки.
В чем выражались действия Черненко по рекламированию указанной продукции из обвинительного акта не ясно. Из материалов дела следует, что каких-либо активных действий, направленных на привлечение большого числа покупателей порнографической продукции, Черненко не осуществляла. Свидетель, производивший контрольную закупку, пояснил, что он сам обратился к продавцу с вопросом о наличии видеокассет порнографического содержания. Продавец ответила утвердительно и достала указанные кассеты из-под прилавка. Таким образом, Черненко не только не рекламировала указанную продукцию, но и не выставляла ее на прилавок.            
 
Статья 327 УК РФ –
Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов,
государственных наград, штампов, печатей, бланков
 
Общественная опасность деяния состоит в том, что оно нарушает установленный порядок обращения с официальными документами, штампами, бланками, печатями, а также права граждан.
Непосредственный объект - установленный законом порядок удостоверения фактов, имеющих юридическое значение.
Предметом преступления в ч.1 ст.327 УК являются официальные документы, в том числе и удостоверения, предоставляющие права или освобождающие от обязанностей, государственные награды РФ, РСФСР, СССР, штампы, печати, бланки.
Документы принято подразделять на неофициальные и официальные. Именно за подделку в целях использования или сбыт последних предусмотрена ответственность в российском уголовном законодательстве. Однако законодатель в ст. 327 УК конкретно не указывает, какие именно документы считать официальными.
Официальный документ будет признан таковым в том случае, если он предоставляет обладателю права или освобождает от обязанностей. Рассматриваемый состав преступления отсутствует, если подделан, изготовлен, сбыт документ, который не предоставляет никаких прав и не освобождает от обязанностей, а равно документ, исходящий от частного лица, даже если он и заверен нотариусом, должностным лицом.
        Объективную сторону преступления образуют: подделка официального; сбыт поддельных официальных документов, государственных наград РФ, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков (любая форма передачи этих предметов другим лицам); изготовление государственных наград РФ, РСФСР, СССР, штампов, печатей, бланков (создание их целиком со всеми реквизитами либо внесение в подлинные штампы, печати, бланки изменений, искажающих их суть). Преступление считается оконченным с момента выполнения хотя бы одного из действий, образующих объективную сторону.
 Подделкой или подлогом документа, награды, штампа, печати, бланка являются: (1) полное составление заведомо ложного документа либо полное изготовление поддельной награды, штампа, печати, бланка; (2) полное или частичное изменение подлинного документа, награды, штампа, печати, бланка (т. е. изменение текста, числа, номера путем переправки букв, слов, фраз, цифр, перестановки их, вставки, добавления, подчистки и вытравливания с последующим обозначением на подчищенных или вытравленных местах других слов, фраз, цифр или без этого, удалением или подклейкой частей документа и т. п.).
Подделка рецепта или иного документа, дающего право на получение наркотического средства или психотропного вещества, полностью охватывается диспозицией ст.233 УК и дополнительной квалификации по ст.327 УК не требует (п. 20 постановления Пленума ВС РФ от 27.05.98 №9).
Сбыт - возмездная или безвозмездная передача другому лицу.
Субъективная сторона выражается в прямом умысле. Лицо осознает общественную опасность совершаемых им действий в отношении конкретных предметов и желает их осуществить.
Подделка официального документа и изготовление поддельных государственных наград, штампов, печатей и бланков осуществляются в целях их использования, как самим подделывателем, так и иным лицом. Таким образом, при изготовлении и подделке необходимо наличие цели использования поддельного предмета.
 Субъект преступления - частное вменяемое лицо, достигшее 16 лет. Обычно это лицо, подделавшее документ. Подделку официальных документов должностным лицом при наличии всех необходимых признаков следует квалифицировать по ст.292 УК.
 Часть 2 ст.327 УК предусматривает ответственность за те же действия, совершенные с целью скрыть другое преступление или облегчить его совершение.
 В ч.3 ст.327 УК содержится самостоятельный состав преступления:  использование заведомо подложного документа. Его предметом является заведомо подложный документ (а не штампы, печати, бланки) - как официальный, так и личный. Использование означает предъявление подложного документа (показ) либо представление его (на предприятие, должностным лицам) в качестве подлинного с целью получения прав или освобождения от обязанностей. Преступление окончено с момента предъявления подложного документа.
 Если вместо своего удостоверения лицо предъявляет документ своего сослуживца, данный состав отсутствует. Использование подложного документа может быть одноразовым, а может быть и длящимся преступлением. Это обстоятельство следует учитывать при исчислении сроков давности уголовного преследования.
Для квалификации по ч.3 ст.327 УК необходимо, чтобы лицо знало, что используемый им документ является подложным.
С субъективной стороны преступление совершается с прямым умыслом. Лицо осознает общественную опасность использования заведомо подложного документа, осознает, что использует заведомо подложный документ и это позволит ему приобрести какие-либо права или освободиться от каких-то обязанностей, и желает этого.
26.10.04г. Ленинский районный суд г.Кемерово постановил оправдательный приговор в отношении Зайцевой, обвиняемой органами дознания в использовании заведомо подложного документа за отсутствием субъективной стороны преступления.
Судебная коллегия по уголовным делам Кемеровского областного суда оставила оправдательный приговор без изменения, указав следующее.
Суд установил, что Зайцева имеет право на льготный проезд. Предъявление поддельного удостоверения было вызвано стремлением не обрести какие-либо права, предоставленные законом, или освободиться от обязанностей по оплате за проезд в общественном транспорте, а желанием уберечь от хищения пенсионное удостоверение, выданное в установленном законом порядке. Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии в действиях Зайцевой состава преступления, а именно, его субъективной стороны.  
Субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 16 лет, которое не подделывает, а лишь использует заведомо подложный документ. Использование заведомо подложного документа лицом, совершившим его подделку, как отмечено в определении Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ по делу Топчигренко, охватывается ч.1 ст.327 и дополнительной квалификации по ч.3 этой статьи не требует (Обзор судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 1999г.).
Определением судебной коллегии по уголовным делам Кемеровского областного суда изменен приговор Заводского районного суда г.Новокузнецка от 27.10.04г. в отношении Гладкой.
Лицо, осуществившее подделку документа и само его использовавшее, несет ответственность по ч.1 ст.327  УК РФ и дополнительной квалификации по ч.3 ст.327 УК РФ не требуется.
Судом установлено, что Гладкая совершила подделку пенсионного удостоверения с целью его использования при поездке в общественном транспорте и использовала его, предъявив в качестве документа при поездке в трамвае.
При указанных обстоятельствах осуждение Гладкой по ч.3 ст.327 УК РФ является незаконным и необоснованным и подлежит исключению из приговора как излишняя квалификация. Соответственно, из приговора необходимо исключить назначение наказания по ст.69 ч.2 УК РФ.
Приговором Куйбышевского районного суда г.Новокузнецка от 29.04.04г. Меркулов признан виновным по ч.1 и ч.3 ст.327 УК РФ, что также ошибочно, поскольку целью подделки удостоверения «Ветеран труда» являлось его дальнейшее использование для бесплатного проезда в общественном транспорте.   
Та же ошибка повлекла изменение приговора Заводского районного суда г.Новокузнецка от 24.05.04г. в отношении Бурханова. Кроме того, еще по 5 уголовным делам, не обжалованным в кассационном или надзорном порядке, поступившим на обобщение судебной практики, допущена такая же ошибка. 
При рассмотрении уголовного дела в отношении Петровой, Беловский районный суд счел возможным квалифицировать ее действия по ч.1 ст.327, ч.3 ст.30 – ч.3 ст.327 УК РФ.
Петрова, путем внесения буквенно-цифровых записей и подделки четырех оттисков клише круглых печатей, подделала листок нетрудоспособности, являющийся официальным документом, освобождающим от трудовой деятельности. После чего, предъявила его в отдел кадров предприятия, на котором работала. Подлинность печатей вызвали подозрение в подлинности у начальника отдела кадров, и листок нетрудоспособности был ей возвращен для подтверждения.
Квалификация по ч.3 ст.30 – ч.3 ст.327 УК РФ, как и в предыдущих примерах, является излишней. Но по данному делу обращает на себя внимание и тот факт, что суд, признав в действиях Петровой наличие состава, предусмотренного ч.3 ст.327 УК РФ, не верно определил и момент окончания данного преступления. Как уже отмечено выше, данное преступление окончено с момента предъявления подложного документа.
  Говоря о субъекте подделки официального документа, необходимо отметить, что передача лицом, намеренным использовать поддельный документ, своей фотографии лицу, непосредственно осуществляющему подделку, пособничеством совершению данного преступления не является.   
Так, Постановлением президиума Кемеровского областного суда отменен приговор Ленинского районного суда г.Кемерово от  08.10.04г. в отношении Тюниной, осужденной по ч.5 ст.33, ч.1 ст.327 УК РФ с прекращением производства по делу в связи с отсутствием состава преступления.
В соответствии с ч.5 ст.33 УК РФ пособником признается лицо, содействовавшее совершению преступления советами,  указаниями, предоставлением информации, средств или орудий совершения преступления либо установлением препятствий, а также лицо, заранее обещавшее скрыть преступника, средства или орудия совершения преступления, следы преступления либо предметы, добытые преступным путем, а равно лицо, заранее обещавшее приобрести или сбыть такие предметы.
Из установленных судом фактических обстоятельств дела видно, что в действиях Тюниной нет признаков содействия изготовлению поддельного пенсионного удостоверения. Передача ею не установленным органами предварительного следствия лицам своей фотографии не является пособничеством в совершении подделки этого удостоверения. Совершение Тюниной других действий, которые могли быть расценены в качестве признаков состава данного преступления, не усматривается из предъявленного обвинения, не вменено ей в вину. Лица, которым она передала свою фотографию, и лицо или лица, изготовившие поддельное удостоверение, не установлены и не признаны приговором суда виновными в подделке официального документа.
Таким образом, в действиях Тюниной отсутствует состав преступления, предусмотренный ч.5 ст.33 ч.1 ст.327 УК РФ. Поэтому суд должен был прекратить уголовное дело в этой части в соответствии со ст.254,  п.2 ч.1 ст.24 УПК РФ.
Использование подложного документа при мошенничестве охватывается признаками преступления, предусмотренного ст.159 УК, а его подделка и дальнейшее осуществление мошенничества квалифицируются по совокупности преступлений.
Аналогично - в случаях, когда при причинении имущественного ущерба (ст.165 УК РФ) обман выражается в использовании заведомо подложного документа, деяние квалифицируется только по ст.165 и дополнительная квалификация по ч.3 ст.327 УК не требуется. Если лицо подделало документ, использованный им в качестве средства обмана, содеянное представляет собой реальную совокупность преступлений, ответственность за которые установлена ст.165 и ч.1 или 2 ст.327 УК.
Зачастую пенсионными удостоверениями и иными заменяющими их официальными документами в целях дальнейшего использования (как правило, тайно) завладевают родственники пенсионеров, которые впоследствии, меняя фотографии на документах, фактически подделывают их. По мнению ряда правоприменителей, в таких случаях действия лица необходимо квалифицировать по совокупности ст.325 и ч.1 ст.327 УК РФ. Однако, следует иметь ввиду, что при отсутствии признаков хищения документа, квалификация по ст.325 УК РФ является ошибочной.
Судебная практика показывает, что в подобных ситуациях, действия лица квалифицируются по совокупности преступлений, предусмотренных ст.324 и ч.1 ст.327 УК РФ.
Так, по делу Наумкиной (приговор Таштагольского городского суда от 22.06.04г.) установлено, что она незаконно приобрела пенсионное удостоверение инвалида 1 группы, предоставляющее право на льготы ее сестре, в которое умышленно, с целью получения права на бесплатный проезд, внесла изменения, собственноручно исправив группу инвалидности с 1 на 2, и использовала данное удостоверение для проезда в электропоезде.
Таким же образом квалифицировались судами области и действия лиц, использовавших удостоверения умерших близких родственников.
В любом случае, следует учитывать, что предметом преступления, предусмотренного ст.324 УК РФ, являются только подлинные официальные документы и государственные награды.
Так, приговором Рудничного районного суда г.Кемерово от 28.04.04г. Бочкарева признана виновной в совершении преступлений, предусмотренных ст.324, ч.3 ст.327 УК РФ.
Суд установил, что Бочкарева, находясь на рынке, расположенном в г.Кемерово, умышленно, с целью дальнейшего использования для бесплатного проезда в городском общественном транспорте, незаконно приобрела за 200 рублей у неустановленного дознанием лица, пенсионное удостоверение по инвалидности № 062104 на свое имя со своей фотографией (ранее переданную данному неустановленному лицу), выданное управлением социальной защиты населения администрации Центрального района г.Кемерово.
Какого-либо суждения о том, почему суд признал данный документ подлинным, в приговоре не приведено.
Суд указал, что согласно заключения эксперта, в предъявленном на исследование пенсионном удостоверении оттиски круглой гербовой печати, а также оттиски прямоугольных штампов нанесены способом высокой печати с использованием рельефных клише, изготовленных методом вырезания. Изменений первоначального содержания в представленном документе не обнаружено. Однако оценка данного доказательства своего отражения в приговоре не нашла.
 
Судебная коллегия по уголовным делам  
Кемеровского областного суда
опубликовано 13.03.2010 03:51 (МСК), изменено 16.02.2011 09:33 (МСК)